ACQUA PUBBLICA GENOVA

Riceviamo e pubblichiamo, con un po’ di ritardo, il commento di Michele Marchesiello (magistrato, esperto di diritto civile, di diritto comunitario, nonché ex presidente di sezione presso il tribunale di Genova) alla sentenza del TAR Lombardia:

In un commento alla sentenza 255/2013 del Giudice di Pace di Chiavari ( c.d. ‘sentenza Elisabetta’ dal nome dell’utente che aveva citato in giudizio un gestore locale del servizio idrico per aver tenuto conto della ‘remunerazione del capitale investito’ nella determinazione della tariffa relativa , in contrasto con l’effetto abrogativo del referendum popolare che ne aveva escluso la computabilità nella tariffa medesima ) esordivamo scrivendo che

Non sempre l’importanza di una sentenza corrisponde all’autorevolezza del giudice che la pronunzia”.

Analoga considerazione può ripetersi, ma in senso contrario, a proposito della sentenza 779/2014 con cui il TAR Lombardia ha rigettato il ricorso proposto dalle associazioni ‘Acqua bene comune’ e ‘Federconsumatori’ avverso la deliberazione 585 del 28 dicembre 2012 dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, con cui veniva approvato il metodo tariffario transitorio ( MTT) per la determinazione delle tariffe per il servizio idrico integrato per gli anni 2012 e 2013.

Questa volta l’esito referendario viene – più che ignorato – aggirato dal giudice amministrativo, attraverso la sapiente elaborazione di due assiomi che ci si propone di esaminare.

Il primo assioma è il seguente: “ …l’analisi della normativa risultante da referendum (…) non può essere confusa con le finalità di ordine politico o sociale – ovviamente assolutamente legittime ( sic ) – perseguite dalle associazioni o dai soggetti che hanno promosso il referendum stesso, soggetti ai quali si possono ricondurre le attuali ricorrenti” . Il che sta a significare – si osserva per inciso – che se a promuovere il ricorso fossero stati soggetti ‘ non riconducibili ‘ ( in quali termini resta da stabilire) ai promotori del referendum, secondo il TAR sarebbe stata pienamente legittimo proporre – nella sede giurisdizionale – un’analisi critica della rispondenza della normativa ‘di risulta’ alle ragioni ‘ di ordine politico o sociale ‘ ( curiosamente tenute distinte dalle ragioni ‘di diritto’) sottese al referendum.

Il secondo assioma è il seguente: posto che la stima dei costi deve avvenire obbligatoriamente attraverso un’analisi economica e non meramente contabile, e posto che l’analisi economica include anche il costo del capitale proprio investito, “ non esistono ostacoli di ordine giuridico alla qualificazione di quel costo come onere legittimamente recuperabile in tariffa.”

Sul primo punto, è gravemente riduttiva se non fallace l’operazione ermeneutica compiuta dal giudice amministrativo nel separare gli argomenti posti a base dell’iniziativa referendaria – politici, certo, sociali certo, ma anche e indissolubilmente ‘di diritto’ – dalla verifica puntuale della rispondenza a quegli argomenti del nuovo testo quale risultato dell’operazione ‘chirurgica’ dell’abrogazione. Una lettura rigidamente esegetica e testuale che prescindesse dall’esame delle ragioni ‘politiche e sociali’ ad esso sottese, priverebbe l’interprete dei suoi strumenti fondamentali, riducendolo, come si diceva due secoli fa a mera ‘bouche de la loi’. Soprattutto nel caso di un intervento abrogativo, una così delicata operazione ermeneutica non può fare a meno dell’indagine circa la rispondenza del nuovo testo alle ragioni, anche giuridico-costituzionali , che lo sottendono e giustificano. Né, lo si ripete, sembra potersi dare rilievo alcuno alla circostanza che a sollevare la questione interpretativa siano gli stessi soggetti che ebbero a promuovere l’iniziativa referendaria.

Sul secondo punto, il ragionamento dei giudici amministrativi appare, prima ancora che discutibile, viziato nelle premesse e nient’altro che un sofisma nelle conclusioni.

E’ ben vero che , secondo la Direttiva 2000/60 e l’allegato III , l’analisi ‘economica’ dei costi dev’ essere presa in considerazione con particolare riferimento al principio ‘chi inquina paga’ . Ciò non autorizza tuttavia la conclusione che la disciplina comunitaria ‘imponga’ che la stima dei costi , ai fini della determinazione della tariffa, debba privilegiare la nozione ‘economica’ di ‘costo’ , rispetto a quella ‘contabile’.

Per essere chiari: la disciplina comunitaria non obbliga lo Stato membro all’adozione dell’uno piuttosto che dell’altro criterio; essa si limita a richiedere che nella determinazione della tariffa si tenga conto anche della dimensione economica, in particolar modo ai fini di una corretta applicazione del principio base ‘chi inquina paga’.

In realtà, nel ragionamento del TAR, questo passaggio si rivela indispensabile per arrivare a riconoscere al gestore il recupero, attraverso la voce di costo del capitale proprio, di quel margine di remunerazione del capitale investito che il referendum aveva eliminato dalla tariffa.

L’iter argomentativo del TAR è il seguente:a) il calcolo dei costi deve avvenire secondo il criterio ‘economico’.b) I ‘costi economici’ includono l’impiego del capitale ‘proprio’.c) Ergo: anche il costo del capitale proprio, in quanto ‘costo’,al pari di quello del capitale preso a prestito , va calcolato in tariffa come tale e non come ‘remunerazione’ in senso proprio.

Privilegiare il criterio del ‘calcolo economico’, contrapponendolo a quello ‘contabile’ , vuol dire in sostanza includere tra i costi soggetti a recupero a spese dell’utenza anche il costo di investimento del capitale proprio, inteso come ‘costo-opportunità’ o ‘costo-implicito’.

In realtà, introducendo surrettiziamente nella categoria ‘costo’ il capitale ‘proprio’ ( vale a dire non reperito sul mercato del credito finanziario ), si pone nuovamente in capo all’utenza quella ‘remunerazione del capitale investito’ che il referendum – ‘fonte’ di diritto – ha inteso eliminare dal testo della norma e dal calcolo degli oneri ‘tariffari’.

Se il gestore giustamente annovera tra i ‘costi’ recuperabili quelli relativi al capitale reperito sul mercato del credito finanziario ( egli infatti ha ‘comprato’ il denaro necessario , sostenendo una spesa ‘viva’), lo stesso non si può dire del capitale ‘proprio’ che egli investa direttamente in una iniziativa economica. In questo caso, evidentemente, è lo stesso gestore che ‘vende’ il proprio capitale assieme all’opera, al servizio, al bene che si accinge a fornire.

Quello che il TAR considera un ‘costo’ non è altro, dunque, che una remunerazione: travisata, ma ciò non di meno vietata dalla legge.

A ben vedere, il TAR – operando una scelta di valore contraria – incorre nello stesso ‘errore’ che rimprovera ai ricorrenti: il porre considerazioni di ordine politico-sociale alla base della propria iniziativa.

La contrapposizione delle due tesi è lecita e apprezzabile, ma ignora del tuttol’incidenza dell’evento referendario che ha mutato i termini ‘legali’ e costituzionali della controversia. Il TAR invoca, a questo proposito, ‘un radicale intervento del legislatore’ , ignorando del tutto la circostanza che l’intervento normativo c’è già stato, ed è quello operato da referendum stesso, ‘fonte di diritto’ sui generis ma vincolante al pari di una legge. La scelta operata dal ‘legislatore referendario’ che si identifica – senza retorica alcuna – nel popolo,trova conferma nella sentenza 26/1/2011 con cui la Corte Costituzionale aveva dichiarato ammissibile il referendum, individuando come scopo del quesito quello di rendere estraneo il governo delle risorse idriche dalle ‘logiche del profitto’: richiamo che il TAR ha liquidato definendolo ‘fortemente suggestivo’ e ‘molto abilmente estrapolato dal contesto’ della sentenza.

Michele Marchesiello

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